Is zwijgen zilver of goud?
Zoals u eerder al kon lezen werken wij dit jaar mee aan het tijdschrift ‘Oost-Vlaanderen Ondernemers’ van VOKA. Voor de editie van maart schreven Marc Cottyn en Jan De Groote een bijdrage over het faillissement in de huidige, onzekere tijden. Via deze link kan u het artikel lezen op pagina 49 van het tijdschrift. Hieronder vindt u eveneens de integrale tekst terug.
Het faillissement in onzekere tijden
Het wel en wee van het ondernemen
Ondernemen is niet niks. De ondernemer moet kapitaal bijeenkrijgen, hopen dat de zaak na investering voldoende opbrengt én blijvend meerwaarde bieden t.o.v. zijn concurrentie. Als het dan wat slechter gaat, ziet de ondernemer zijn droom misschien in duigen vallen.
Het is geen toeval dat broodwinning in het Engels “livelihood” heet. De goede ondernemer staat op met de zaak en gaat ermee slapen. De ondernemer leeft voor de zaak.
De gezondheidscrisis is voor velen dan ook een ramp. Hoewel de overheid aanvankelijk de ondernemers in bescherming nam door de faillisementsstop, werd ook daar de stekker uit getrokken, hetgeen weinig goeds voorspelt. Zo kopte Knack op 9 november 2020 al dat de crisis ruim 20.000 bedrijven in de richting van een faillissement zou duwen.
De rol van een de facto zaakvoerder
Zaken hebben zaakvoerders. De wet maakt een onderscheid tussen de iure en de facto zaakvoerders. De iure zaakvoerders zijn zij die als dusdanig staan geregistreerd. De facto zaakvoerders zijn zij die de touwtjes werkelijk in handen zouden hebben.
De lijn tussen bijv. een aandeelhouder die actief bezig is met de opvolging van de zaak om zijn centen te verzekeren en een de facto zaakvoerder is soms dun. De rechter zou de té bemoeizieke aandeelhouder of een familielid wel eens kunnen beschouwen als de de facto zaakvoerder wanneer het faillissement wordt beoordeeld. Op voorhand zekerheid bieden daaromtrent is geen sinecure.
De aangifte van het faillissement
Er is pas sprake van een faillissement naar Belgisch recht wanneer tegelijkertijd voldaan is aan twee voorwaarden: (i) staking van betaling en (ii) geschokt krediet. Dat houdt concreet in dat de zaakvoerder (i) geen liquiditeiten meer heeft en (ii) ook geen uitstel van betaling meer kan krijgen of een krediet.
Zodra de zaakvoerder zich in dergelijke situatie bevindt, moet hij doen wat hij intuïtief te allen prijze zal willen vermijden: aangifte doen met het oog op het faillissement.
De zaakvoerder moet die aangifte binnen de maand doen vanaf de staking van betalingen. Wanneer hij bewust talmt, kan hij correctioneel worden vervolgd voor het intentioneel uitstellen van de aangifte. Hoewel voorheen werd aangenomen dat enkel de de iure zaakvoerder strafbaar was voor de ontijdige aangifte van het faillissement, oordeelde het Hof van Cassatie op 9 januari 2018 dat de de facto zaakvoerder “het nodige moet doen” om de aangifte te doen, anders is ook hij strafbaar. Die aangifteplicht geldt nu dus voor beide zaakvoerders: de de iure én de facto zaakvoerder.
Aangifte doen van faillissement zal niet altijd eenvoudig zijn wanneer men een de facto zaakvoerder is. Die kan immers niet officieel voor de onderneming optreden. Ook wat precies “het nodige doen” is, verduidelijkte het Hof niet.
Zwijgen: zilver of goud?
De de iure zaakvoerder moest voorheen intentioneel het faillissement uitstellen om strafbaar te zijn. Voor de de facto zaakvoerder zou het kunnen volstaan dat hij nalatig was (niet het nodige doen).
Juridisch is dat allesbehalve evident, omdat dit verschil in behandeling niet uit de wet zelf blijkt. Zelfde tekst, andere strafbaarstelling dus.
Bovendien wordt een stakeholder daarmee voor een zwaar dilemma geplaatst. Als hij ontdekt dat zijn betrokkenheid ertoe kan leiden dat de rechter hem als de facto zaakvoerder bestempelt, dan heeft hij de plicht om zelf het nodige te doen zodra hij de staking van betaling vaststelt. Echter, door zelf het nodige te doen, zou men wel eens kunnen stellen dat hij heeft toegegeven een de facto zaakvoerder te zijn omdát hij de aangifte deed. En wat is dat, het nodige doen? Als hij handelt en men beschouwt hem als de facto zaakvoerder, kan men hem verwijten misschien niet genoeg gedaan te hebben en dan loert de correctionele veroordeling nog om de hoek…
Daarmee moet een betrokken stakeholder ofwel het risico lopen correctioneel vervolgd te worden als hij niets (of te weinig) doet, ofwel het risico lopen dat hij bestuurdersaansprakelijkheid oploopt wanneer hij wél iets doet, omdat hij dan zou erkend hebben een de facto bestuurder te zijn.
Door dit cassatiearrest is er onzekerheid. Elke betrokken stakeholder zal zich voor elke soort situatie moeten informeren en een risicoafweging moeten maken. Door deze onzekerheid heeft het Hof misschien wel een rem geplaatst op de betrokkenheid bij het ondernemen. Dat kan enkel betreurd worden.
