Nieuws

De Belgische wetgeving met betrekking tot overheidsopdrachten heeft recentelijk significante wijzigingen ondergaan, teneinde de toegang voor KMO’s tot overheidsopdrachten te vergroten.

Ondanks dat dergelijke KMO’s het leeuwendeel van het aantal ondernemingen in België uitmaken (een indrukwekkende 99,8% van het totale aantal ondernemingen in België), een aanzienlijk volume aan werkgelegenheid genereren en in belangrijke mate bijdragen tot de creatie van welvaart in België, krijgen KMO’s echter minder dan de helft van de totale waarde van overheidsopdrachten die in de Europese Unie worden geplaatst toegewezen. Nog zorgwekkender is het feit dat sinds 2017 de deelname van KMO’s aan overheidsopdrachten is afgenomen.

Aan deze situatie tracht de wetgever middels de recente wetswijziging verandering in te brengen. Op 8 januari 2024 verscheen in het Belgisch Staatsblad de wet van 22 december 2023 tot wijziging van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, die enkele belangrijke maatregelen introduceert om deze doelstelling te verwezenlijken, met name op het vlak van 1) de toekenning van voorschotten, 2) het toekennen van biedvergoedingen en 3) het meedelen van de plaats van een offerte in het voorlopig klassement na opening.

Met deze inleidende context in gedachten duiken we nu dieper in de specifieke maatregelen die deze wetswijziging met zich meebrengt en de impact ervan op KMO’s in de wereld van overheidsopdrachten.

De belangrijkste wijzigingen

1. De voorschotregeling – een financiële springplank

1.1. Algemeen principe m.b.t. toekenning van voorschotten

De gewijzigde wet legt volledig nieuwe bepalingen vast met betrekking tot het betalen van voorschotten aan opdrachtnemers in het kader van overheidsopdrachten.

Voor de wetswijziging was het uitgangspunt, overeenkomstig artikel 12/1 van de Overheidsopdrachtenwet, dat aanbesteders in principe niet verplicht zijn voorschotten toe te kennen, maar wel steeds de mogelijkheid daartoe hebben, voor zover zij dit in de opdrachtdocumenten hebben voorzien.

Het uitgangspunt blijft dat aanbesteders niet verplicht zijn om voorschotten toe te kennen, behalve in twee uitzonderlijke gevallen waarin bepaalde aanbesteders verplicht zijn een voorschot toe te kennen (gemakshalve spreken we hierna over hypothese 1 en 2). Het gaat daarbij om de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties evenals om de aanbestedende entiteiten wiens werkzaamheden hoofdzakelijk door één van die overheden gefinancierd worden en van wie het beheer aan hun toezicht onderworpen is.

Sinds 1 januari 2024 zijn aanbesteders verplicht om een voorschot toe te kennen in de volgende hypothesen:

1. Hypothese 1: wanneer aanbesteders gebruikmaken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, omwille van i) de waarde van de opdracht die lager is dan 143.000 EUR (excl. btw), ii) er geen of geen geschikte aanvraag tot deelneming of offerte werd ingediend ingevolge een openbare of niet-openbare procedure, of iii) het gaat om een opdracht die betrekking heeft op de levering van producten die uitsluitend voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling worden vervaardigd.
2. Hypothese 2: wanneer er toepassing wordt gemaakt van een andere procedure dan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking en de opdrachtnemer een KMO is.

De nieuwe wetbepaling voorziet in 5 specifieke uitzonderingen op de twee hogervermelde hypothesen, waarin de voornoemde aanbesteder alsnog geen voorschot moeten betalen, namelijk:

• bij opdrachten die zowel betrekking hebben op het financieren als op het uitvoeren van werken en op elke eventuele dienstverlening in dat verband;
• bij opdrachten met betrekking tot leasing, huur of huurkoop;
• bij opdrachten in het kader van vezekeringsdiensten;
• bij opdrachten waarbij wordt betaald op basis van een abonnement of een periodiek verbruik;
• bij opdrachten waarvan de uitvoeringstermijn korter is dan twee maanden.

De wetswijziging bepaalt dat de voorschotregeling niet geldt voor de raamovereenkomst zelf, maar enkel voor afzonderlijke opdrachten die overeenkomstig de voorwaarden van de raamovereenkomst worden geplaatst.

1.2. Maatstaf voor de berekening van het voorschot

1.2.1. De referentiewaarde

De nieuwe wetsbepalingen voorzien in een uitgebreide regeling omtrent de omvang en berekeningsmethode van de voorschotten, waarbij wordt gewerkt aan de hand van een percentage op een bepaalde referentiewaarde. De referentiewaarde wordt berekend op basis van de looptijd van de overheidsopdracht, meer bepaald:

1. Voor opdrachten met een looptijd tot 12 maanden wordt de referentiewaarde gelijk gesteld aan het oorspronkelijke opdrachtbedrag, inclusief belastingen;
2. Voor opdrachten met een looptijd langer dan 12 maanden wordt een lager bedrag gebruikt om te voorkomen dat het voorschot te hoog wordt. De referentiewaarde wordt hierbij berekend door het oorspronkelijke opdrachtbedrag te vermenigvuldigen met 12 en vervolgens te delen door de voorziene looptijd van de opdracht in maanden;
3. Voor opdrachten van onbepaalde duur geldt als referentiewaarde de maandelijkse waarde van de overeenkomst vermenigvuldigd met 12.

1.2.2. Omvang van het voorschot

Behoudens een aantal uitzonderingsgevallen mag het bedrag van het voorschot niet hoger zijn dan het plafond van 225.000 euro.

In de eerste hypothese bedraagt het voorschot in principe 15% van de referentiewaarde.

In de tweede hypothese varieert het percentage afhankelijk van het type KMO waaraan de opdracht werd/wordt gegund, concreet betekent dit het volgende:

• Voor een micro-onderneming moet de aanbesteder een voorschot toekennen van 20% op de referentiewaarde;
• Voor een kleine onderneming bedraagt het minimum toe te kennen voorschot 10% en maximum 20% van de referentiewaarde (een hoger percentage dan 10% moet door de aanbesteder in de opdrachtdocumenten worden vermeld);
• Voor een middelgrote onderneming bedraagt het voorschot minimaal 5% en maximum 20% van de referentiewaarde (een hoger percentage dan 10% moet door de aanbesteder in de opdrachtdocumenten worden vermeld).

Zoals hogervermeld, mag in principe het voorschot niet hoger zijn dan 225.000 euro, zelfs als de berekening op basis van percentages tot een hoger bedrag zou leiden.

Ook in het geval dat aanbesteders vrijwillig een voorschot in de opdrachtdocumenten opnemen, mag dit niet hoger zijn dan 20% van de referentiewaarde, rekening houdend met het plafond van 225.000 euro.

Enkel in bepaalde specifieke gevallen, die reeds zijn voorzien in artikel 67 KB Uitvoering, kunnen de aanbestedende entiteiten afwijken van het maximumpercentage van 20% en een hoger percentage toepassen.

1.3. Voorschotten verrekenen

Bij gebrek aan andersluidende bepalingen in de opdrachtdocumenten, wordt de terugbetaling van het voorschot in twee fasen geregeld bij opdrachten waarin tussentijdse betalingen zijn voorzien. In dit geval wordt de eerste helft van het voorschot verrekend met de bedragen verschuldigd aan de opdrachtnemer, zodra de waarde van de uitgevoerde prestaties ten minste dertig procent van het oorspronkelijke opdrachtbedrag bedraagt. De tweede helft wordt verrekend wanneer de verrichte prestaties minstens zestig procent van het oorspronkelijke opdrachtbedrag omvatten.

Indien niet voorzien is in tussentijdse betaling, wordt het voorschot verrekend op de eindfactuur.

2. Biedvergoedingen

Een ander cruciaal aspect van de recente wetswijziging betreft de toekenning van biedvergoedingen, een innovatief concept dat creativiteit en artistieke inspanningen erkent en beloont. Vanaf 1 februari 2024 zijn aanbesteders verplicht een biedvergoeding toe te kennen aan niet-gekozen inschrijvers wanneer opdrachtdocumenten eisen dat monsters, maquettes, prototypes, tekeningen, andere grafische ontwerpen of enig ander ontwerp in de domeinen van de plastische kunsten, de muzikale kunsten, de cinematografische kunsten of de podiumkunsten aan de offertes moeten worden toegevoegd. Er zijn echter uitzonderingen op deze verplichting, namelijk:

1. Het gebruik van de openbare procedure of vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking ontslaat de aanbesteder van deze verplichting, aangezien het praktisch en financieel riskant zou zijn om een verplichting op te leggen zonder de mogelijkheid om het aantal ingediende offertes te beperken. Er is geen biedvergoeding verschuldigd aan de gekozen inschrijver;
2. Aan inschrijvers wiens offerte substantieel onregelmatig of onaanvaardbaar is, moet geen vergoeding worden betaald of slechts een lagere vergoeding, voor zover dit is voorzien in de opdrachtdocumenten.

Het exacte bedrag van de biedvergoeding en de uiterste datum voor betaling dient door de aanbesteder in de opdrachtdocumenten te worden gespecificeerd. Belangrijk hierbij is om te stipuleren dat de wetgever geen minimumbiedvergoeding voorschrijft/voorziet in de wetwijziging. De aanbesteders zullen naar redelijkheid een vergoeding moeten bepalen, die in verhouding tot het voorwerp van de opdracht dient te staan.

De pragmatische omkadering van de vergoeding zonder een wettelijk vastgestelde minimum biedt aanbesteders de mogelijkheid om de vergoeding aan te passen aan de specifieke kenmerken van de opdracht, wat een evenwichtige verhouding waarborgt tussen de geleverde creatieve of intellectuele inspanningen en de geboden vergoeding.

Hoewel deze verplichting niet op alle procedures van toepassing is, markeert het een stap voorwaarts om de financiële inspanningen van deelnemende ondernemingen te erkennen en aan te moedigen, wat de mededinging bevordert.

3. Mededeling Van voorlopige plaats in het klassement

De recente wijzigingen omvatten ook de verplichting tot het mededelen van de plaatsen in het voorlopig klassement voor niet-Europese opdrachten, met als doel de transparantie in het aanbestedingsproces te vergroten en de toegang van KMO’s tot overheidsopdrachten te bevorderen.

Vanaf 1 juni 2024 zijn aanbesteders verplicht onmiddellijk na de opening van de offertes aan elke inschrijver zijn individuele plaats in het voorlopig klassement mede te delen.

Dit mechanisme/deze regeling wordt enkel geïmplementeerd voor opdrachten 1) onder de Europese drempelwaarden 2) die worden geplaatst middels een openbare of niet-openbare plaatsingsprocedure, 3) waarbij de economisch meest voordelige offerte wordt gekozen op basis van de prijs als het enige gunningscriterium.

Om het risico op mededingingsvertekende afspraken te minimaliseren en het beslissingsproces van de aanbestedende dienst niet ongerechtvaardigd te beïnvloeden, wordt enkel de individuele plaats in het klassement meegedeeld, en niet de namen of plaatsen van andere inschrijvers. Daarnaast legt de wet expliciet een verbod op voor inschrijvers om de verkregen informatie over de individuele plaats in het klassement mee te delen aan andere.

Belangrijk om te benadrukken is dat de mededeling van de individuele plaats in het klassement slechts voorlopig is en onder voorbehoud van verdere verificatie van de offertes, met inbegrip van regelmatigheidscontroles en prijzenonderzoek, en geen rechten toekent aan de betrokken inschrijver.

Deze transparante benadering stelt ondernemingen in staat om hun positie in het klassement beter te begrijpen en een inschatting te maken van hun kansen om de opdracht toegewezen te krijgen, wat met name waardevol is wanneer de tijd tussen het sluiten van de opdracht en de start van de werken beperkt is, en inschrijvers zich moeten houden aan een verlengde verbintenistermijn.